【摘要】“串串香”、“肉夹馍”分属四川和陕西的名小吃，“袁记腊汁肉夹馍”注册商标是陕西省著名商标，“袁记串串香”在四川虽然知名，但却是非注册商标，但二者的经营业态均为餐饮。成都工商局认定“袁记串串香”侵犯“袁记腊汁肉夹馍”注册商标专用权，并予以商标侵权的行政处罚。靳某作为第43类“袁记腊汁肉夹馍”和“袁记”两件注册商标的权利人，在成都工商局对“袁记串串香”行政处罚后，随即在西安中院对“袁记串串香”加盟商张某提起了商标侵权的民事诉讼，但西安中院和陕西高院在审理后均作出了与成都工商局截然不同的认定，即判决认定“袁记串串香”未侵犯靳某的“袁记腊汁肉夹馍”、“袁记”注册商标专用权。

【案情简介】

1996年，“袁记串串香”在成都开始了第一店的经营，但至今未获得“袁记串串香”注册商标。“袁记肉夹馍”是陕西名小吃，靳某自称“袁记肉夹馍”在上世纪80年代开始经营，其本人作为“袁记肉夹馍”创始人的女婿，先后在2004年、2012年获准注册了“袁记腊汁肉夹馍”、“袁记”商标，其中，“袁记腊汁肉夹馍”在2014年被认定为陕西省著名商标。

“袁记串串香”经过十几年的经营发展，经营地域遍及全国27省和直辖市，有近600家加盟店。“袁记串串香”在西安市场的发展，引发了与“袁记肉夹馍”对加盟商资源的竞争。靳某首先在“袁记串串香”总部所在地四川省成都市，向成都市工商行政管理局提起了“袁记串串香”商标侵权的行政投诉。成都市工商行政管理局调查后认为：“袁记串串香”是非注册商标，“袁记腊汁肉夹馍”是注册商标，且为陕西省著名商标，因此，“袁记腊汁肉夹馍”注册商标专用权应受保护。“袁记串串香”商标中的“串串香”和“袁记腊汁肉夹馍”商标中的“腊汁肉夹馍”均为通用名称，两商标的显著部分均为“袁记”，构成近似商标，并以此为由对“袁记串串香”进行了行政处罚。

在商标侵权行政处罚后，靳某于2014年9月以“袁记串串香”西安某区加盟商张某未经许可在店招、餐具、宣传品等物品上突出使用“袁记串串香”商标为由，将张某诉至西安市中级人民法院，要求判决张某停止对“袁记腊汁肉夹馍”、“袁记”注册商标的侵权，停止使用“袁记串串香”商标，并消除影响，赔偿损失。

【判决结果】

西安中院一审判决：驳回全部诉讼请求

陕西高院二审判决：维持原判

【法院审理】

四川拓泰律师事务所受“袁记串串香”和加盟商张某的委托，指派尹冬生、易晓莉律师代理本案。法院认为：腊汁肉夹馍是陕西特色小吃之一，串串香是四川地区小吃之一，是火锅的另一种形式，两者虽然是商品名称，但两者所指向的商品的来源有各自的地域性，“袁记腊汁肉夹馍”商标中的“腊汁肉夹馍”与“袁记串串香”中的“串串香”具有一定的标识作用，具有显著性，故不能将“腊汁肉夹馍”与“串串香”从两商标中剥离来比对而判断两者是否近似。鉴于此，综合考虑“袁记串串香”与“袁记腊汁肉夹馍”商标的字形、读音、含义以及各要素组合后的整体结构以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，西安中院和陕西高院均认定二者不构成近似，张某使用“袁记串串香”的行为不构成对“袁记腊汁肉夹馍”注册商标专用权的侵权。

同时，“袁记串串香”作为一个整体，对其使用始于1996年，而靳某的“袁记”商标在2012年才获注册，且未提交证据证明“袁记”商标通过使用已经使消费者在“袁记”与靳某之间建立起紧密的联系，因此，虽然张某使用的商标中的主要部分“袁记串串香”包含“袁记”字样，但是综合考虑靳某的“袁记”商标与张某使用的商标之间本身的差异、两者的使用情况及“袁记”商标本身的特点，不能认定张某使用商标中的“袁记串串香”会造成市场混淆，即“袁记串串香”与靳某请求保护的“袁记”注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，因此，西安中院和陕西高院均认定张某使用“袁记串串香”的行为不构成对“袁记”注册商标专用权的侵权。